주주대표소송(Derivative Lawsuit): 주주가 알아야 할 권리와 델라웨어 기업법

주주대표소송(shareholder derivative lawsuit 또는 stockholder derivative action)은 회사가 보유한 법적 권리를 주주가 회사를 대신하여 행사하는 소송입니다.

회사는 주주와 별개의 법인입니다. 따라서 이사, 임원, 지배주주 또는 다른 내부자의 행위로 회사가 손해를 입었다면 그 손해에 대한 청구권은 원칙적으로 개별 주주가 아니라 회사에 있습니다.

그러나 문제가 되는 행위를 한 사람들이 바로 회사를 지배하고 있거나, 이사회가 해당 인물들과 이해관계 또는 중요한 관계를 가지고 있어 회사가 스스로 소송을 제기하기 어려운 상황이 있을 수 있습니다.

이때 일정한 요건을 충족한 주주가 회사의 입장에 서서 회사가 가지고 있는 청구권을 행사하는 제도가 주주대표소송입니다.

델라웨어 Court of Chancery 의 현행 Rule 23.1 도 derivative action 을 회사가 직접 행사할 수 있는 청구권을 회사를 대신하여 행사하는 소송으로 정의하고 있습니다.

쉽게 말하면, “이사나 경영진의 행위로 내가 개인적으로 손해를 보았기 때문에 내가 배상받는 소송”이라기보다, “이사나 경영진의 행위로 회사가 손해를 보았기 때문에 주주인 내가 회사를 대신해 그 책임을 묻는 소송”입니다.

이 차이가 주주대표소송을 이해하는 가장 중요한 출발점입니다.

회사의 사업과 경영은 일반적으로 이사회가 담당합니다.

그러나 이사회 구성원 자신이 문제 행위에 관여했거나, 경영진 또는 지배주주와 이해관계가 얽혀 있다면 회사가 그 사람들을 상대로 직접 소송할 것인지 공정하게 판단하기 어려운 경우가 있습니다.

주주대표소송은 이러한 상황에서 회사의 권리를 보호하기 위한 중요한 기업지배구조 장치입니다.

주주대표소송을 통해 추구할 수 있는 결과에는 다음과 같은 것들이 있습니다.

• 회사가 입은 금전적 손해의 회복;
• 이사 또는 임원이 부당하게 취득한 이익의 반환;
• 부당하게 지급된 보수 또는 경제적 이익의 반환;
• 자기거래 또는 이해상충 거래의 시정;
• 지배주주가 자신에게 유리하게 설계한 거래에 대한 책임 추궁;
• 중요한 위험에 대한 이사회 감독 시스템 개선;
• 내부통제 및 준법감시 시스템 개선;
• 기업지배구조 개혁;
• 문제 거래의 중단 또는 시정;
• 회사 자산의 회복; 및
• 그 밖에 회사를 보호하기 위한 금전적·형평법적 구제.

따라서 주주대표소송은 단순히 한 명의 투자자가 자신의 투자손실을 돌려받기 위한 소송이 아닙니다. 회사의 권리를 회복시키고 회사에 발생한 손해를 바로잡는 것이 핵심입니다.

사건에 따라 피고는 달라질 수 있습니다.

이사

델라웨어 회사의 이사는 회사를 경영하고 감독하면서 신인의무(fiduciary duties)를 부담합니다.

이해상충, 자기거래, 회사기회 유용, 과도한 보수, 감독 실패, 회사 자산의 부당 사용 등은 주주대표소송에서 문제될 수 있습니다.

회사 임원

CEO, CFO 등 회사의 임원도 신인의무를 부담할 수 있습니다.

델라웨어 법원은 임원 역시 이사와 마찬가지로 신인의무를 부담하며, 자신의 담당 영역에 관하여 일정한 감독의무(oversight duty)를 부담할 수 있다고 판단하고 있습니다.

지배주주

회사를 실질적으로 지배하는 주주가 회사와 거래하면서 일반 주주와 공유되지 않는 특별한 경제적 이익을 얻는 경우도 중요한 검토 대상입니다.

현재 델라웨어 회사법 Section 144 는 이해관계가 있는 이사·임원 및 지배주주 거래에 관한 구체적인 법적 절차와 기준을 규정하고 있습니다. 실제 사건에서는 독립적인 이사의 역할, 이해관계 공개, 승인 절차, 지배주주의 영향력 및 거래 구조 등이 중요합니다.

기타 내부자 또는 제3자

사건에 따라 회사 직원, 거래 상대방, 자문사 또는 다른 관계인이 문제 행위에 관여하거나 이를 통해 이익을 얻었다는 주장이 제기될 수도 있습니다.

회사

주주대표소송에서는 회사 자체가 nominal defendant, 즉 명목상 피고로 표시되는 경우가 일반적입니다.

처음 보면 이상하게 느껴질 수 있습니다. 주주가 회사를 위해 소송을 하는데 왜 회사가 피고로 표시되는 것일까요? 그 이유는 해당 청구권 자체가 회사의 것이기 때문입니다.

회사는 소송의 명목상 피고일 수 있지만, 성공적인 derivative action 의 실질적인 수혜자 역시 회사입니다.

주주가 제기한다고 해서 모든 소송이 주주대표소송인 것은 아닙니다.

어떤 권리는 개별 주주에게 직접 속하고, 어떤 권리는 회사에 속합니다.

델라웨어 대법원은 Tooley v. Donaldson, Lufkin & Jenrette, Inc. 에서 direct claim 과 derivative claim 을 구별할 때 기본적으로 다음 두 가지를 살펴본다고 설명했습니다.

1. 1.손해를 입은 당사자가 회사인가, 아니면 주주 개인인가?
2. 2.소송의 회복 또는 구제의 혜택을 받는 당사자가 회사인가, 아니면 주주 개인인가?

예를 들어 이사가 회사로부터 부당하게 수백만 달러를 받아 갔다면 직접적인 금전적 손해를 입은 것은 회사입니다. 따라서 그 돈을 회사로 돌려받기 위한 청구는 일반적으로 derivative claim 이 될 수 있습니다.

많은 주주대표소송의 핵심에는 신인의무 위반(breach of fiduciary duty)이 있습니다.

델라웨어 법상 이사와 임원은 일반적으로 회사에 대하여 충실의무(duty of loyalty)와 주의의무(duty of care)를 부담합니다.

회사의 이사나 임원은 회사의 이익보다 자신의 개인적 이익을 우선해서는 안 됩니다.

다음과 같은 상황은 충실의무 또는 이해상충 문제를 발생시킬 수 있습니다.

• 회사와 이사가 소유한 회사 사이의 거래;
• 임원이 회사 거래를 통해 개인적으로 특별한 이익을 받는 경우;
• 이사가 가족이나 관계인의 사업체에 회사 자금을 지급하는 경우;
• 지배주주가 일반 주주에게는 제공되지 않는 특별한 경제적 혜택을 받는 경우;
• 회사의 사업기회를 개인이 가져가는 경우;
• 내부정보를 개인적인 주식거래에 이용하는 경우;
• 자신의 보수를 스스로 결정하거나 이해관계가 있는 사람이 보수를 승인하는 경우; 또는
• 다른 개인적 목적을 위해 회사 자산을 사용하는 경우.

델라웨어 법은 다른 주주들과 공유되지 않는 개인적인 경제적 이익을 받는 것이 이사의 이해관계를 판단할 때 중요한 요소가 될 수 있음을 인정하고 있습니다.

주의의무는 이사와 임원이 회사의 중요한 결정을 내리는 과정에서 충분한 정보를 바탕으로 적절한 절차를 거쳐 판단해야 한다는 원칙과 관련됩니다.

각 회사의 정관 및 구체적인 상황에 따라 단순한 주의의무 위반에 대한 금전적 책임이 제한되는 경우가 있을 수 있지만, 모든 유형의 신인의무 위반이 동일하게 취급되는 것은 아닙니다.

특히 이해상충, 충실의무 위반, 악의적인 행위 또는 의도적인 의무 방기는 별도의 중요한 문제가 될 수 있습니다.

자기거래와 이해상충 거래

가장 대표적인 주주대표소송 중 하나는 이사, 임원 또는 지배주주가 회사와의 거래에서 개인적인 혜택을 얻었다는 사건입니다.

예를 들면 다음과 같습니다.

• 회사가 이사가 소유한 사업체로부터 자산을 매입한 경우;
• 회사 자산을 내부자에게 유리한 가격에 매각한 경우;
• 관계 회사에 부당하게 유리한 계약을 제공한 경우;
• 내부자에게 특별한 대출 또는 경제적 혜택을 제공한 경우;
• 이해관계가 있는 경영진에게 과도한 보수를 지급한 경우; 또는
• 지배주주에게만 특별한 이익이 돌아가는 거래.

현재 델라웨어 회사법 Section 144 는 interested director, interested officer 및 controlling stockholder transaction 에 관한 법적 체계를 두고 있으므로 실제 사건에서는 이해관계 공개, 독립성, 승인 과정 및 거래 구조를 면밀히 검토하는 것이 중요합니다.

관계인 거래란 회사가 이사, 임원, 지배주주 또는 그들과 관련된 회사나 개인과 거래하는 것을 의미합니다.

관계인 거래 자체가 불법인 것은 아닙니다. 그러나 다음과 같은 사정이 있다면 주주의 검토 대상이 될 수 있습니다.

• 회사가 시가보다 높은 가격을 지급한 경우;
• 내부자가 특별히 유리한 조건을 받은 경우;
• 거래를 승인한 이사들이 독립적이지 않은 경우;
• 중요한 이해관계가 제대로 공개되지 않은 경우;
• 지배주주가 거래 조건에 영향력을 행사한 경우; 또는
• 회사보다 내부자에게 더 큰 경제적 이익이 돌아간 경우.

상장회사의 경우 SEC 공시자료에 관계인 거래가 공개되는 경우가 많기 때문에 proxy statement 와 기타 SEC filing 은 주주가 기업지배구조를 확인할 때 중요한 자료가 될 수 있습니다.

주주대표소송에서 매우 중요한 분야 중 하나가 Caremark claim 입니다.

Caremark 사건은 회사의 이사회 또는 경우에 따라 임원이 중요한 회사 위험이나 법규준수 문제를 제대로 감독하지 않았다는 주장입니다.

델라웨어 법은 이사들이 회사의 사업, 법규 준수, 재무상태 및 주요 위험에 관한 정보를 이사회가 받을 수 있도록 합리적인 수준의 정보·보고 시스템을 마련하기 위해 선의의 노력을 기울여야 한다는 감독의무를 인정합니다.

Marchand v. Barnhill 사건에서 델라웨어 대법원은 아이스크림 회사인 Blue Bell 의 이사회가 회사 사업에서 핵심적인 문제였던 식품안전에 관하여 이사회 차원의 감독 시스템을 구축하지 않았다는 구체적 주장이 Caremark claim 을 뒷받침할 수 있다고 판단했습니다.

Caremark 사건은 크게 두 가지 유형의 문제를 포함할 수 있습니다.

감독 시스템 자체가 없는 경우

회사의 중요한 위험에 관한 정보를 이사회가 정기적으로 받을 수 있는 보고 또는 감시 체계를 선의로 마련하지 않았다는 주장입니다.

Red Flag 를 알면서도 대응하지 않은 경우

보고 시스템은 존재하지만 이사 또는 임원이 심각한 문제를 보여주는 경고 신호를 알고도 의도적으로 무시했다는 주장입니다.

이러한 문제는 다음과 같은 영역에서 발생할 수 있습니다.

• 제품 안전;
• 의료 및 제약 규제;
• 재무보고;
• 회계;
• 내부통제;
• 사이버보안;
• 개인정보 보호;
• 직장 내 성희롱 또는 조직문화 문제;
• 환경법;
• 소비자 보호;
• 자금세탁방지;
• 정부 규제; 및
• 회사의 핵심 사업과 관련된 기타 위험.

특히 회사의 사업에서 핵심적인 위험인지 여부는 중요한 고려 요소가 될 수 있습니다.

경우에 따라 가능합니다.

델라웨어 Court of Chancery 는 McDonald's 관련 사건에서 회사 임원 역시 감독의무를 부담할 수 있다고 판단했습니다.

CEO 와 같이 회사 전체를 담당하는 임원과 특정 사업영역만 담당하는 임원의 감독 범위는 다를 수 있지만, 담당 영역에서 중요한 red flag 를 인지하고도 이를 의도적으로 무시했다는 사실이 있다면 신인의무 문제가 발생할 수 있습니다.

회사의 이사, 임원 또는 내부자가 회사의 비공개 정보를 자신의 주식거래에 이용한 경우에도 derivative claim 이 문제될 수 있습니다.

델라웨어의 Brophy v. Cities Service Co. 계열 판례는 회사의 내부정보를 개인적인 이익을 위해 사용한 행위에 대한 신인의무상 책임을 다룹니다.

델라웨어 법원은 현재도 Brophy claim 을 derivative claim 의 한 유형으로 인정하고 있습니다.

회사 자산이 내부자의 이익을 위해 부당하게 사용되었다면 derivative litigation 의 대상이 될 수 있습니다.

예를 들어 다음이 문제될 수 있습니다.

• 비정상적으로 높은 임원보수;
• 과도한 보너스;
• 내부자에게 제공된 특별한 경제적 혜택;
• 회사에 실질적인 이익이 없는 지급;
• 회사가 아닌 개인의 목적을 위한 비용 지출.

구체적인 사실관계에 따라 breach of fiduciary duty, unjust enrichment, corporate waste 등의 이론이 검토될 수 있습니다.

이사 또는 임원은 직위를 통해 회사에 유리한 사업기회를 접하게 될 수 있습니다.

그 기회가 본래 회사에 속하는데도 불구하고 내부자가 자신이나 관계회사를 위해 가져갔다면 corporate opportunity doctrine 에 따른 신인의무 문제가 발생할 수 있습니다.

회사의 위법행위 또는 내부통제 실패가 다음과 같은 결과를 초래한 뒤 derivative litigation 이 제기되는 경우도 있습니다.

• SEC 또는 기타 정부기관 조사;
• 형사수사;
• 대규모 행정제재;
• 제품 리콜;
• 회계 재작성(restatement);
• 대규모 벌금;
• 개인정보 유출;
• 환경사고;
• 소비자 소송;
• 회사가 지급한 대규모 합의금 또는 소송비용.

주가가 하락했다는 사실만으로 derivative claim 이 생기는 것은 아닙니다. 중요한 것은 이사나 임원 등의 신인의무 위반으로 회사 자체에 손해가 발생했는지 여부입니다.

Derivative claim 은 회사의 것이므로 원칙적으로 회사 이사회가 해당 청구권을 행사할 것인지 결정할 기회를 가집니다.

따라서 주주대표소송을 제기하려는 주주는 일반적으로:

1. 1.이사회에 회사가 소송을 제기하도록 정식으로 요구하거나(demand), 또는
2. 2.이사회가 공정하게 그러한 결정을 할 수 없기 때문에 demand 가 불필요하다는 점(demand futility)을 주장해야 합니다.

델라웨어 Court of Chancery Rule 23.1 은 derivative complaint 에서 회사에 조치를 요구한 내용과 결과 또는 그러한 요구를 하지 않은 이유를 구체적으로 기재하도록 하고 있습니다.

Demand 를 실제로 할 것인지 아니면 demand futility 를 주장할 것인지는 중요한 전략적 판단이므로, 정식 demand 를 보내기 전에 관련 경험이 있는 변호사의 검토를 받는 것이 바람직합니다.

Demand futility 는 회사 이사회가 문제된 청구를 공정하고 독립적으로 판단할 수 없다는 이유로 사전 demand 가 면제되어야 한다는 개념입니다.

델라웨어 대법원은 United Food & Commercial Workers Union v. Zuckerberg 에서 현재 적용되는 통합적인 demand-futility 분석을 제시했습니다.

법원은 demand 를 판단할 각각의 이사에 대하여 다음 사항을 살펴봅니다.

1. 1.문제 행위로 인해 그 이사가 중요한 개인적 이익을 받았는지;
2. 2.해당 청구와 관련하여 상당한 개인적 책임 위험에 직면하는지; 또는
3. 3.개인적 이익을 받은 사람이나 상당한 책임 위험을 가진 사람으로부터 독립적이지 못한지.

Demand board 의 적어도 절반에 대하여 이러한 질문 중 하나에 “그렇다”고 판단할 수 있다면 demand 가 futile 한 것으로 인정될 수 있습니다.

주주대표소송에서 이사가 회사 내부 규정이나 거래소 규정상 “independent director”로 표시되어 있다는 사실만으로 모든 분석이 끝나는 것은 아닙니다.

특정 소송을 제기할지 여부를 판단할 때 그 이사가 실제로 독립적인 판단을 할 수 있는지가 중요합니다.

따라서 다음과 같은 관계가 검토 대상이 될 수 있습니다.

• 금전적 관계;
• 사업관계;
• 고용관계;
• 가족관계;
• 중요한 장기간의 전문적 관계;
• 경제적 의존관계; 및
• 기타 특정 인물의 영향력을 받을 가능성을 보여주는 관계.

문제가 된 행위 당시 주주였어야 하는가?

일반적으로 그렇습니다.

델라웨어 회사법 Section 327 은 derivative plaintiff 가 문제가 되는 거래 당시 회사의 주주였다는 사실을 complaint 에 기재하도록 요구하고 있습니다. 주식이 법률의 작용으로 이전된 경우에는 예외가 있을 수 있습니다.

이를 contemporaneous ownership requirement 라고 합니다.

소송 중에도 주식을 계속 보유해야 하는가?

델라웨어 법은 일반적으로 derivative plaintiff 가 소송이 진행되는 동안에도 계속 주주 지위를 유지할 것을 요구합니다. 이를 continuous ownership requirement 라고 합니다.

따라서 derivative claim 을 검토하고 있는 동안 회사가 합병되거나 주식을 매도하는 경우 standing 에 영향을 줄 수 있습니다.

회사의 이익을 적절하게 대표할 수 있어야 하는가?

그렇습니다.

현행 Delaware Court of Chancery Rule 23.1 은 derivative plaintiff 가 회사를 공정하고 적절하게 대표할 수 있어야 한다고 규정하고 있습니다.

반드시 그렇지는 않습니다.

상장회사의 derivative plaintiff 가 되기 위해 회사 지분의 몇 퍼센트 이상을 보유해야 한다는 일반적인 요건이 있는 것은 아닙니다.

개인 투자자도 상황에 따라 derivative plaintiff 가 될 수 있습니다.

중요한 것은 주식의 수량만이 아니라:

• 언제 매수했는지;
• 문제가 된 행위 당시 주주였는지;
• 계속 주식을 보유하고 있는지; 및
• 회사의 이익을 적절하게 대표할 수 있는지입니다.

상장회사 주식은 대부분 개인 명의의 종이 주권이 아니라 증권사를 통해 보유합니다.

이러한 형태로 보유한다는 사실만으로 derivative claim 을 검토할 수 없는 것은 아닙니다. 다만 실제 주식 보유 여부와 매수 시점에 관한 증빙이 중요할 수 있습니다.

델라웨어 Section 220 역시 beneficial owner 가 회사 장부를 요구할 때 일정한 경우 주식 소유를 증명하는 자료를 요구하고 있습니다.

따라서 다음 자료를 보관하는 것이 좋습니다.

• 증권계좌 월별 statement;
• 매수 확인서;
• trade confirmation;
• 주식 보유내역;
• 기타 매수일과 보유기간을 확인할 수 있는 자료.

가능한 경우가 있습니다.

델라웨어 회사법 Section 220 은 일정한 요건을 갖춘 주주가 적절한 목적(proper purpose)을 위해 회사의 특정 books and records 를 열람하도록 요구할 수 있는 제도입니다.

현행 Section 220 이 대상으로 규정하는 자료에는 다음과 같은 것들이 포함될 수 있습니다.

• 이사회 회의록;
• 이사회 위원회 회의록;
• 이사회 또는 위원회의 공식 의사결정 기록;
• 이사회에 제공된 특정 자료;
• 재무자료;
• 기타 법에서 정한 corporate records.

이러한 조사를 통해 다음과 같은 내용을 확인할 수 있습니다.

• 이사회가 언제 문제를 알았는지;
• 이사회에 어떤 자료가 보고되었는지;
• 거래를 누가 협상했는지;
• 이해관계가 공개되었는지;
• 독립위원회가 실제로 어떤 역할을 했는지;
• 다른 거래 대안을 검토했는지;
• 경고 신호가 이사회에 전달되었는지; 및
• 이사회가 문제를 알고 어떠한 조치를 취했는지.

따라서 Section 220 investigation 은 derivative claim 의 사실관계를 조사하는 중요한 수단이 될 수 있습니다.

회사에 대한 금전배상

피고 또는 보험사가 회사에 금전을 지급하는 형태의 settlement 또는 judgment 가 이루어질 수 있습니다.

부당이익 반환

내부자가 부적절하게 취득한 이익을 회사에 반환하는 결과가 나올 수 있습니다.

보수 반환

임원 또는 이사가 받은 보수나 기타 경제적 이익 중 일부가 회사에 반환될 수 있습니다.

기업지배구조 개선

Derivative settlement 는 다음과 같은 corporate governance reforms 를 포함할 수 있습니다.

• 새로운 이사회 감독절차;
• compliance reporting 강화;
• 내부통제 강화;
• 독립위원회 설치 또는 권한 확대;
• 이해상충 거래 승인절차 강화;
• 임원보수 절차 개선;
• whistleblower system 개선;
• risk management 강화.

거래 중단 또는 기타 형평법적 구제

상황에 따라 법원이 문제되는 거래를 중단하거나 기타 equitable relief 를 명할 수도 있습니다.

일반적으로 그렇지 않습니다.

Derivative claim 은 회사의 권리이므로 소송을 통해 회복되는 금전도 일반적으로 회사에 귀속됩니다. 델라웨어 대법원 역시 derivative action 에서 recovery 가 원칙적으로 회사에 돌아간다고 설명합니다.

이는 securities class action 과 가장 큰 차이점 중 하나입니다.

다만 주주 원고는 회사를 대신해 사건을 제기하고 수행하는 중요한 역할을 합니다.

또한 현행 Delaware Court of Chancery Rule 23.1 은 법원이 변호사보수에서 derivative plaintiff 에게 합리적인 plaintiff award 를 지급하도록 승인할 수 있다고 규정합니다. 이러한 award 는 법원의 승인이 필요한 것이며 자동적으로 지급되는 것은 아닙니다.